契约中的权利和义务

古代到近、现代的过渡，从政府制度演进的角度看，是由独裁专制到共和宪政；从社会制度演进的角度看，是从身份制到契约制的转变，也就是由农奴的人身依附向市民的人身自由的转变，与之相伴随的是从习惯法向正规法律的转变。

古希腊的先哲们把“正义”理解为分配上的各得其所（主要是权利分配，而非单纯的财富分配），但古希腊的各得其所的“正义”没有平等可言，而是囿于严格的身份制限定。一个社会中的人们被分为若干等级，每一等级都要严守自己的身份而不可逾越，并从中得到与自己的等级身份相适应的份额。不守身份的逾越就是谋反，必然被镇压。在柏拉图那里，等级秩序就是“国家正义”，他强调“国家正义”高于“个人正义”，个人对国家的服从是首要政治原则之一。柏拉图在《理想国》中，严格地把雅典公民划分了谋划者（统治者）、保卫者（军人）、供养者（工农商等劳动者）三大等级，奴隶不属于公民阶层，连进入三级秩序的资格都没有，而仅仅是主人的工具。亚里士多德也严守自由人与奴隶之间的界限，把奴隶当作“会说话的工具”。这样的身份等级制，在雅典城邦的民主政治中也得到了贯彻。当时，有资格参与雅典政治决策的公民（自由人）仅占总人口的四分之一。

在古罗马及其中世纪，尽管现实中的等级制一直存在，但在观念上，缺少平等内涵的“正义”观，先是得到斯多葛派的“人生而平等”的自然法思想的修正，继而得到了基督教的上帝面前人人平等的信念的修正。随着基督教的强势地位的确定，平等观念和人身保护等思想，深刻地影响了西方的思想家、法学家和神学家的政治观念，也渗透到法律制度演变的进程中。

首先，在古罗马的法律中，民众被分为三个等级，1，正式公民，享有选举权、任职权、自由婚配权、法定的签署商业契约权。同时，还享有家长权，即父亲支配子女、丈夫支配妻子之权和家庭财产（包括奴隶）的支配权。2，准公民，没有选举权和任职权，但有自由婚配权和法定签约权。3，被释放的奴隶，有选举和订约之权，却无任职和自由婚配之权。同时，被授予罗马公民资格的人还享有更大特权，其身体、财产、权利受到法律保障。

在公民之外，“罗马法”不承认奴隶是人，奴隶在法律上归入“物篇”，也就是被判定为“不具有人格的人”（impersonal man），不具有法定权利，不能有财产、无继承权、也不能遗赠财产。奴隶的婚姻无法律地位，子女是私生子，即便女奴的丈夫是自由人，所生子女仍为奴隶。

然而，古罗马法律同时规定，奴隶可以用金钱赎买自由，嫌犯在罪证未确定之前不能视之为罪犯，也就是现代法律文明中的“无罪推定”原则的萌芽。奥古斯都时代之后，由于长期的和平使奴隶的来源急遽萎缩，奴隶的地位逐渐有所改善。比如，禁止杀死无用的奴隶，凡是被主人抛弃的病奴，病愈之后就可成为自由人。暴君尼禄居然也对奴隶保护有所贡献，他规定：主人把奴隶投入野兽圈中供野兽扑杀时要经过文职官员的许可，被虐待的奴隶还可以逃到尼禄的铸像下避难，以等待指派的法官前来听取奴隶的申诉。由此，罗马法院的大门正式向奴隶敞开。在平等对待和人身保护上，这是“罗马法”的一项革命性的进步。之后，多米提安皇帝规定：任意伤害奴隶者有罪；哈德良皇帝规定：非经行政长官许可不得任意杀害奴隶；安东尼？庇护皇帝允许被虐待的奴隶到庙宇中避难，如果奴隶提出受到伤害的确凿证据，该奴隶就可以更换主人。奥理略皇帝的开明观念最值得赞扬，他鼓励受伤害的奴隶在控告主人时，尽量到正式的法院去控诉，而尽力避免在法律之外寻求私下解决。为的是逐渐让正规的法律审判取代残忍的私下报复或法外惩罚。

同时，在平等思想方面，早在公元之初，思想家西塞罗就强调：如果自由不是人人平等的，那自由也就不可能存在。奥理略皇帝在自己的《随想录》中宣布：从一系列先哲的事迹中，“我得到了法律之前人人平等，言论自由，管理众人之事的政府应该尊重人民自由的观念。”及至公元3世纪，大法官乌尔皮安（Ulpian）宣布：“按照自然法则，人类生而平等。”其它法官也主张：当某人究竟是自由人还是奴隶的问题无法解决时，法院的判决应该偏向于“自由”。

正如意大利著名罗马法学家彼德罗·彭梵所言：“罗马人使用aequitas（公正）这个词。……它产生于一个含有‘统一’、‘平等’意思的词根，它生动地体现着法的宣告性原则，即：为单个人的活动确定条件和限度，在人民的意识中，考虑到每个人的理由以及与联合体的其它人的关系，这些条件和限度对于每个人都是平等的。”（《罗马法教科书》黄风译，中国政法大学出版社1992年版P5）

同时，从公民权利的法律保护上讲，“罗马法”很讲究程序正义，已经具有了各种用于打官司的程序，如“诉讼程序”、“争讼程序”、“律师加入程序”、“辩护和抗辩程序”、“证据提交程序”、“判决与执行程序”等。此外，为了应对特殊诉讼，还制定了“非常程序”。

所以，按照历史学家和罗马法学者的说法，“罗马法”最值得赞美的品质是其保护“个人对抗国家”。在罗马法看来，侵犯个人、侵犯法人与侵犯社会、背叛国家一样，皆是犯罪。

（以上论述，请参见：《世界文明史·恺撒与基督（下）》第八章；《法律与革命》第一部；《罗马法史》第六章；《罗马法教科书》总论）

进入基督教时代，上帝通过先知发布的律令逐渐形成教会的法律，形成了与世俗法律体系平行的“教会法”，罗马人大都具有臣民和教徒的双重身份，因而也要服从双重法律，二者之间的关系错综复杂，既相互冲突又相互制约，既相互排斥又相互渗透。更重要的是，对于人身保护和法律上的平等对待的促进，基督教起到了巨大的推动作用。

首先，教会为触犯了世俗法律的教徒提供了庇护所，也就等于为受迫害者提供人身保护。时至今日，即便在两军交战时期，任何军队也不可以任意进入教堂或宗教圣地，被通缉被追杀被迫害的人可以得到教会权威的保护。

其次，从奥古斯丁的神学开始，教徒就具有了“以良知反抗恶法”的正当权利。当宗教信仰与世俗命令发生冲突时，教徒基于信仰虔诚而对世俗权威的反抗，具有了充分的道义合法性。这种“良知反抗”的正当性就是近现代的“非暴力反抗”的合法性的古代原型。

再次，“上帝面前人人平等”逐渐融入罗马人的观念和制度演变之中。特别是自从格列高利七世在11世纪发动了宗教改革运动之后，基督教在解放奴隶和农奴上起到过关键性的作用。

在中世纪神学家托马斯·阿奎那的神学理论中，基督教的超验价值被植入法学和政治学，他把“正义”确定为上帝法的本质，“在上帝面前人人平等”的宗教信念，落实在世俗政治中，就是“尊严上和交易上的平等”，平等交易的契约化形成法律的正义，即缔约双方在权利上尊严上的对等。国家正义就是通过一定的法治程序实现公共福利，最大的公共福利在于社会的稳定有序。而维持稳定有序的公共福利的关键取决于：法律要平等地对待每个人，在权利分配上让每个人各得其所。同时，在阿奎那的政治学中，他对“良知反抗”的合法性的肯定，直接指向民众对违反契约的暴君的反抗。

正如马科斯·韦伯所言：中世纪的西方确立了“人的法律地位”。也就是相对于统治权力的被统治者权利的伸张在法律上的确立。

在政治权力和个人权利之关系的演进中，个人由无权者向有权者的转变，也就是一个社会各阶层不断扩大分享权力范围的过程。在此过程中，中世纪的封建性契约——封建法、城市法、庄园法、商法、王室法——起到了关键的中介作用，扩张地方自治、臣民权利与限制国王权力的法律体系互为表里，宪政秩序已见雏形。也就是说，从宪政制度的角度讲，契约赋予了政治统治以被统治者自愿授权的合法性，也赋予于被统治者无法剥夺的自治权利，规定了统治权力的不可逾越的边界。

封建法相当于自治城邦与中央政府之间的契约，主要用于调整和规范统治集团内部的权利和义务关系，用法律的形式划分中央与地方的各自权限的边界。从分权演进的角度讲，封建法的主要内容是城邦自治权力的逐渐扩张。

城市法和庄园法是统治者与被统治者之间的契约，前者用于调整市政府与市民之间的关系，后者用于调整庄园主与农奴之间的关系，也就是规定了统治阶层与被统治阶层之间的权利及义务关系，演进的方向自然是被统治阶层的权利的逐渐扩张。

商法主要用于调整政府与商人阶层之间的权利关系，以及交易双方的利益关系。王室法主要用于确定王室所享有的诸种权力的边界。

早在古罗马时期，以罗马城为中心的意大利，就有“爱城镇先于爱罗马”的城镇自治观念。到了中世纪晚期（12、13世纪），城市和城镇有了大发展，数千个新的城市和城镇出现在意大利、英格兰、佛兰德、法兰西、诺曼底、德意志领地、卡斯蒂尔、阿拉贡等地。它们既不同于古希腊的自治城邦，也不是作为帝国政治中心的罗马式城市，而是在名义上受制于罗马而事实上相对独立的自治体。

这些新出现的城市和城镇与雅典和罗马的最大不同在于：古希腊城邦和古罗马城市皆以奴隶制为显著特征，而新型城市基本没有奴隶制，城市人口的主体由手工业者、商人、艺人和神职人员构成。虽然，他们在价值观上凝聚于宗教的信仰和仪式，却在城市治理上显示出明显的脱离教会控制的世俗化倾向。他们不属于教会，也不担负宗教功能，而是具有自治权力的政治实体。他们称自己的城市为“公社”或“共同体”，他们颁布了《康斯坦茨和约》，相当于城市自治的大宪章。大宪章赋予了这些城市以“共和政体”的政制——民选执政官制度，执政官任期制，由公民大会、议事会和执政官构成的三级代表制，公民权利也由逐渐完善的法律加以确立。

欧洲中世纪的城市法，主要是根据成文的“特许状”逐渐建立起来的。最初的特许状只具有保护个别市民的作用，这些特许状既规定政府组织的权力，又规定市民的权利和特权，在实际效力上，一系列“特许状”构成最早的成文宪法。在意大利，甚至许多城市的政治体制突破了元老院推举执政官的惯例，开始采取平民与贵族分享权力的共和制（如，比萨、米兰、阿雷德、卢卡和锡耶纳等意大利北部城市）。在1085年-1125年之间，这些城市先后进行了执政官的民选，而且，为了防止熟人政治的裙带关系，民选的最高行政长官大都不是本城市公民，而来自其他的城市，与所在城市没有人事纠葛。

执政官一旦当选，其行政权力近乎于绝对，既是行政首脑，又是最高法官，还是各利益集团的首席发言人。可以制衡执政官的是两个委员会，一为40人组成的议事会，一为600人组成的公民大会，执政官每年必须向议事会和公民大会述职。这样的委员会对行政权的制约和监督，与后来的两院制议会很类似。这样的自治城市，从14世纪开始向全欧洲普及。特别是在英格兰，《大宪章》确立了高层权力的相互制衡之后，城市的市民也陆续取得了民选市长和市政官的权利（参见《法律与革命》P423-479）。

在西方古代史上，人们取得自由的方式有两种：一是生来的自由人，即因出身而自然取得自由地位；二是被解放的自由人，即因摆脱奴隶地位而取得自由。如果说，在古希腊时期还主要是“生来的自由人”，那么，从古罗马后期以来，人类争自由的历史就是不断摆脱奴隶地位的历史。诞生于公元533年12月26日的《查士丁尼法典》，是罗马成文法的最早典范，其中的“万民法”，既被称是为罗马与各城邦之间的契约，也被称为“解放奴隶”（manumissione）的契约——主人放弃对奴隶拥有的支配权，规定了诉请解放、登记解放和遗嘱解放的三种形式。到中世纪，与城镇市民争取自治权利相伴随的，是以解放农奴为中心的争取自由运动的不断扩张，解放农奴的主要动力有二：一是农奴自身的反抗逼迫庄园主做出妥协；二是教会成为解放农奴的领导力量。相关法律也随之不断确立和完善，“庄园法”正是这样的法律进步之一。

“庄园法”赋予了农奴以法律上的人格和权利，农奴不再是不具有“人格”的工具，而变成了“庄园内的公民”：在经济上，农奴由领主的工具逐渐转变为土地承租者（类似资本主义制度下的雇佣劳动者）；在政治上，终身制农奴逐渐具有了可以赎买奴役的可能性，即农奴能够通过合法程序变成自由人。农奴或通过付出一定的赎金（自己出钱和劳役或别人代付），或通过象征性仪式，或通过特许状，就可以成为自由人；在法律上，从来没有司法权利的农奴，也逐渐具有了去法院提起诉讼的权利和义务。其中，对违背契约的领主提起诉讼具有革命性的意义。

正如罗马法学家彼德罗·彭梵得所言：“在公正感的促动下或者说在新的社会精神（它要求尊重这种被表达出来的意思，即使它未采取应有的形式，并且优待自由）促动下。裁判官采取了行动，给予上述行为以某种法律认可。他并不宣布被如此解放的奴隶是自由人和市民，执法官无权这样做。而是根据他通常的作法，设法保护他们抵制主人使其重新沦为奴隶的要求。”（《罗马法教科书》P37）

最后，随着基督教强势地位的确立，教会在解放奴隶上起到了越来越大的作用。在教权和王权相互竞争的大背景下，教会庄园和世俗庄园也展开争夺农奴的竞争，竞争使农奴有了选择更仁慈领主的机会。世俗庄园的农奴通过逃向教会庄园的途径来获得自由，尽管农奴逃跑属于非法行为，却能够得到教会的庇护。被西方史学家称为“在神圣教堂中解放（manumissio in sacrosantis ecclesiis）”。

基督教之所以是解放农奴的关键动力，就在于道义和实用的双重推动：从道义上讲，“在上帝面前人人平等”的基督教观念，必然在道德上视奴隶制为“罪恶”；从实用的角度讲，教权为了与世俗王权争夺权力。在11世纪的教皇革命中，教会为了与世俗国王争夺民众支持，通过向农奴授予圣职的方式来为他们提供解放机会。也就是说，尽管基督教的领导层仍然承认现实中的奴隶制的，但在观念上反对把人置于奴隶地位，特别是同作为基督徒的人却分属于领主和农奴的不平等地位，就直接违反了基督教的价值观。教皇革命的结果之于解放奴隶而言也是革命性的，教会最终在法律上系统地阐述了对奴隶制的否定：奴隶制是不合法的，基督徒拥有另一个基督徒奴隶是一种罪孽，应该把奴隶作为人来对待。所以，教会在道德上鼓励和嘉奖释放奴隶，将释放奴隶视为虔敬和值得赞许的行动。（参见：《法律与革命》第十章“庄园法”；阿克顿：《自由与权力》；）